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商誉作为夫妻共同财产的问题
商誉概述商誉作为夫妻共同财产的问题
作者：张世银
“商誉”一词最早出现在16世纪中后期，英国会计学家Leak。在“Goodwill : Its nature and How to value it. "一文中具体引用了1571年出现在英格兰的一句话：“我把我采石场的全部利益和商誉……都给予约翰·斯蒂文”这句话被普遍认为是商业上关于商誉的最早记录。[12]1859年英国一宗案例中法官对商誉所下的定义：“商誉意指旧企业在从事经济活动中所取得的一切有利条件，包括地理位置、商号等有关的一切，以及与企业经营有关系，并由于它们能使企业受益的一切有利条件。”这个概念在英国法庭一直沿用到20世纪初。1901年英国法院在国内税收专员诉穆勒一案中将商誉定义为：形成习惯的吸引人的力量或企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势。[13]而美国衡平法院将商誉定义为：是一种财产权而应受到保护，基于此信誉可能发生之期待亦是如此。[14]日本的《新法律学辞典》对商誉的定义是：商誉亦称信誉。[15]
我国《中华法学大辞典》对商誉的定义是：商人基于良好的经营而取得的营业信誉以及由此而带来的利益，它与营业所、商业名称和商标密切联系，但其本质仅表明商人与其顾客的关系。[16]周振想主编的《法学大词典》对商誉的定义是：企业或商人的商业信誉，属一种无形财产。我国目前法学界的一些学者认为：商誉是商品生产经营者在其生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的，反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。[17]
我国民法通则对商誉并没有作相关的规定，一般认为它包含于人格权以内，被荣誉权和名誉权所吸收。对商誉的规定最早见于我国与外国签订的国际条约，主要有：1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》规定：“投资”应包括缔约的一方投资者在缔约的另一方境内，依照法律和规章用于投资的各种形式的资产，尤其是版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉1984年我国与法国签订的《关于互相鼓励和保护投资的协定》对“投资范围的解释亦将商誉包括在内”。在我国台湾地区的“公司法”中，该法第一百五十六条第五款规定：“股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术、商誉抵充之，抵充之数额需经董事会通过，……”。我国法律对商誉的规定主要见于1993年通过的《反不正当竞争法》。该法第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。这一规定被认为是我国保护商誉权，制裁侵害商誉的不正当竞争行为的法律依据。此外，在1992年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的《股份制试点企业会计制度》第37条确认：“无形资产包括专利权、商标权、专有技术、上地使用权、商誉等。”[18]
通过上述有关商誉的概念，判例，以及相关国际条约和国内法律法规的规定，对商誉的内涵的认识虽仍有一定的不确定性，但是有一点可以达成共识的，那就是商誉具有一定的价值，即利益性。从经济学的角度来讲，商誉是指企业高于同行业其他一般企业获利水平的一种超额盈利能力。正是这种利益性，它才有纳入夫妻共同财产的可能。
笔者认为，纳入夫妻共同财产范围所指的商誉是指：在夫妻关系存续期间，夫妻一方或双方基于一定行业或职业，凭借夫妻一方或双方的业务能力，职业道德所形成的一种在同等条件下能够比的其他竞争者获得更多的现实的或潜在的交易机会的能力，此能力能够带来相应的经济利益。在法律上则表现为夫妻一方或双方对这种能力享有的权利。
3.2 商誉纳入夫妻财产共有范围
3.2.1. 商誉的法律性质
商誉具有一定的价值，作为一种无形财产已经得到许多国际条约，以及一些国家法律的认可，如果将它纳入婚姻法的调整范围，成为夫妻共同财产的范畴，那么商誉的法律性质就尤为重要。商誉在法律上的表现，即商誉权。商誉权作为一种民事权利已得到认同但是归属于哪一种权利范畴尚有争议，归纳起来有以下几种学说：
（1）人格权说
这种观点将商誉权归属于人格权范畴，其理由是：商誉权属法人名誉权内容的一部分，法人的名誉权与商誉权并无本质差异，要说两者不同仅在于加害人及侵害方式的不同而由不同的法律加以调整，即当一个企业的名誉被一般人(非竞争对手)侵害时，其所侵害的是名誉权；当一个企业的名誉被竞争对手以反不正当竞争法等规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权。[19]
（2）复合权说
这一理论认为商誉权是一种知识产权兼人格权的复合型权。其理由是：侵害商誉权的行为不仅侵犯了权利主体的知识产权，同时也侵犯了主体的人格权。也就是说，侵害商誉权的行为侵犯的客体有两个，一是商品，表现为侵犯商品声誉；二是商誉主体，表现为侵犯商业信誉。当侵犯的客体主要是商业信誉，而竞合侵犯商品声誉时，则商誉权表现为一种人格权，在这种情况下商誉侵权视为名誉侵权。反之，商誉权表现为知识产权。[20]
（3）具有人身性的财产权说
这一理论认为，商誉权是财产权，但商誉权具有人身性，商誉权的人身性表明商誉权不能与主体相分离而存在，它是企业特殊人格形象的表现
主张商誉权是财产权的观点具有合理性。因为商誉权的客体(商誉)是一种不能脱离商事主体而单独存在的财产利益，当商誉脱离了商事主体后，与商品或服务的结合将不能再塑造为一种品牌。所以，商誉权具有人身性，故商誉权不仅是企业特殊人格形象的表现，也是商事主体所提供的商品或服务内在品质形象的表现。[21]
笔者认为：商誉的形成是企业在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等方面所形成的良好能力并由此获得社会公众的普遍认可和积极评价。这种经营管理中的资信，有些属于人的智力劳动的创造物，但多数却是来自企业生产经营活动的能力。基于这样的特点商誉是一种特殊的非物质形态的财产，即财产权。但是由于在其形成过程中人格魅力，商业道德的因素起着关键性的作用，所以它与人身紧密地联系在一起又具有人格性。但他又和一般的知识产权略有不同，像专利权，商标权仅具有单一的财产权。但是由于商誉具有财产的无形性，而非物质性这一特点，符合知识产权的固有特征，所以将其归入知识产权的范畴。
3.2.2商誉中的财产权是夫妻共同财产的客体
商誉具有双重性，即人格性和财产性，人格性与人身不可分离的，所以具有专有性，他只能同特定的人联系在一起。商誉权中的人格权，具有专有性不能成为夫妻共同财产的客体。夫妻共同财产的“财产”应当做广义的理解它应当是财产权。通过对财产权的形式获得相应的财产利益。在夫妻关系存续期间，夫妻一方凭借其个人的业务能力或职业道德建立起商誉夫妻的另外一方是否应当享有其商誉权呢？笔者认为：虽然商誉是一方凭借个人的能力建立的，但是夫妻的另一方至少在物质上或精神上付出了代价，所以应当享有部分的商誉权，对商誉权中的财产权应当享有利益的分配权，在夫妻关系存续期间，双方对商誉的建立都做出了贡献那么夫妻双方共同享有商誉权中财产权。
3.3 夫妻关系存续期间对商誉权的行使
夫妻双方对商誉权的行使，实质是对商誉权的财产权的行使。从商誉的形成来看主要是夫妻一方或双方通过给顾客提供商品或服务，是顾客信赖他，从而保持一种特殊的关系。所以它与传统的知识产权就有区别它无需经过法定程序的登记或授予。不过当商誉权受到侵害时可以通过司法程序获得赔偿。由于商誉的人格性，它与特定的人是分不开的，另一方面它又与特定的行业相联系，所以又具有一定的时效性和不稳定性。当夫妻一方或双方基于一定行业或职业形成的商誉随着行业或职业的终止而终止时，商誉权也随之终止，财产权也无从谈起。
3.4 婚姻终止时对商誉的分割：
3.4.1商誉的价值评估
婚姻关系的存续应当以感情为基础，当婚姻终止时，不仅是夫妻双方人身关系的解除，也包括夫妻财产共有状态的解除，商誉作为夫妻共有财产，也应当进行分割所以首先应当对商誉进行价值评估。商誉的价值具有无形性，所以对商誉的价值评估就比较困难。
根据经济学的方法，在商誉的评估过程中必须遵循以下原则：
（1）价值的特殊决定性原则。按照马克思主义政治经济学的原理，价
值是由凝结在商品中的一般人类劳动的多少来决定。商誉作为一种可以“买卖”且能获得超额收益的特殊资产，有其特殊的价值决定方法，所以必须坚持特殊决定性原则，客观地确定商誉的价值。
（2）市场供求定价原则。企业商誉的培育基础是市场，市场是企业商誉得以实现其价值的场所。因此以市场供求来确定企业商誉的定价是企业商誉价值评估的必然要求。
（3）使用价值优先的原则。价值和使用价值是商品的两个基本属性，价值是使用价值的基础。而使用价值又是商誉价值的基础，具有优先决定权，对企业的商誉价值起决定作用。所以考虑企业商誉的使用价值是评估的关键所在。
根据以上的评估原则我们对商誉价值的评估可以寻求中介机构进行价值评估。另外也可以由夫妻双方约定其价值，或者在离婚诉讼中，法官可以行使自由裁量权对其进行价值评估。
3.4.2对商誉进行分割的原则
（1）夫妻一方在商誉建立过程中起到主导性作用，那么对商誉的分割就不能实行整体的分割的方法，而只能对其部分权能进行分割，人格权具有专有性不能进行分割，它只能归夫妻一方所有，对于夫妻的另一方只能对财产权进行分割。商誉权经有资质的机构评估后经过拍卖所的经济利益进行分割，或者夫妻双方通过协议的方式确定商誉的价值，享有完整商誉权的夫妻一方，应当给另一方进行相应的经济补偿。
（2）夫妻双方在商誉的建立过程中都做出了贡献，此时对商誉权的共有为共同共有，所以对其进行分割也应适用共同共有的分割原则。对商誉权进行整体分割，不但丈夫享有一个完整的商誉权，妻子也享有一个完整的商誉权，即双方所分得的权利都既包含精神利益内涵，也包含经济利益内涵。这是最为典型的夫妻共有商誉和对共有商誉的分割。在此过程中夫妻双方可以通过协议的方式来确定各自的份额，或者在诉讼过程中由法官来确定，在此过程中夫妻双方，应当坚持互谅互让的原则。
（3）在对商誉权的财产权进行分割时，不但要对既有的因商誉所得收益进行分害，还要对商誉潜在的收益进行分割。因为商誉的建立需要很长的时间，但是良好的商誉一旦形成，所包含的经济价值确是长期的。所以，商誉不会随着婚姻关系得终止而终止，因此商誉的财产权不仅限于夫妻存续期间以实现的收益，而且还包括婚后的经济利益，婚后完全占有商誉权的一方，应当给于另外一方合理的经济补偿。