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律师提供商业秘密法律服务业务指引
2006-09-15 09:06
第一章总则
第一节概念、构成要件、特征及范围界定
1．1概念
商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
1．2构成要件
律师应当注意，以下三要件是商业秘密构成缺一不可的条件，几乎所有的商业秘密案件中都会涉及到该三要件的理解与应用的问题。
（1） 非公知性，指该信息不能从公开渠道直接取得。
（2） 实用性，指该信息具有确定的可用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。
（3） 管理性，指权利人采取了相对合理的保密措施，并足以使其职工或其他人知道或应当知道商业秘密的存在并应该予以保密。
1．3特征（与专利、著作权相比）
（1） 不要求公开技术；
（2） 基本无创新性要求；
（3） 可获得无期限的保护；
（4） 无权排斥同类信息；
（5） 获得保护的程序简单、费用低；
（6） 丧失权利的可能性大；
（7） 保护程度高并且彻底。
1．4范围
商业秘密包括技术信息和经营信息，具体来讲可包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
律师应当注意，所有具备法定构成要件的信息都是商业秘密，其范围远远不止目前立法所列举的类型。还需提醒的是，目前实践中关于商业秘密的界定原则是“从宽认定，充分保护”。
1．1概念
商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
1．2构成要件
律师应当注意，以下三要件是商业秘密构成缺一不可的条件，几乎所有的商业秘密案件中都会涉及到该三要件的理解与应用的问题。
（1） 非公知性，指该信息不能从公开渠道直接取得。
（2） 实用性，指该信息具有确定的可用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。
（3） 管理性，指权利人采取了相对合理的保密措施，并足以使其职工或其他人知道或应当知道商业秘密的存在并应该予以保密。
1．3特征（与专利、著作权相比）
（1） 不要求公开技术；
（2） 基本无创新性要求；
（3） 可获得无期限的保护；
（4） 无权排斥同类信息；
（5） 获得保护的程序简单、费用低；
（6） 丧失权利的可能性大；
（7） 保护程度高并且彻底。
1．4范围
商业秘密包括技术信息和经营信息，具体来讲可包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
律师应当注意，所有具备法定构成要件的信息都是商业秘密，其范围远远不止目前立法所列举的类型。还需提醒的是，目前实践中关于商业秘密的界定原则是“从宽认定，充分保护”。
第二节现有立法及相关规定
律师应注意，有关商业秘密，我国法律大部分只是一些原则性的规定，具体案件的处理依赖更多的还是一些司法解释或行政规章。目前来看，所涉法律、法规、规章主要有以下一些：
（1） 《民法通则》（1987年1月1日）
（2） 《反不正当竞争法》（1993年9月2日）
（3） 《科学技术进步法》（1993年10月1日）
（4） 《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（最高人民法院，1995年4月2日）
（5） 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局，1995年11月23日起实施，1998年12月3日修改。）
（6） 《促进科技成果转化法》（1996年10月1日）
（7） 《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（国家科委，1997年7月2日）
（8） 《关于商业秘密构成要件问题的答复》（国家工商行政管理局，1998年6月12日）
（9） 《刑法》（1997年10月1日）
（10） 《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳动和社会保障部办公厅 1999年7月7日）
（11） 《合同法》（1999年10月1日）
（12） 《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》（中美，1991年4月12日签订）
（13） 《关于保护知识产权的谅解备忘录》（中美，1992年1月17日签订）
（14） 《与贸易有关的知识产权协议》（2001年11月10日签订）
律师应注意，有关商业秘密，我国法律大部分只是一些原则性的规定，具体案件的处理依赖更多的还是一些司法解释或行政规章。目前来看，所涉法律、法规、规章主要有以下一些：
（1） 《民法通则》（1987年1月1日）
（2） 《反不正当竞争法》（1993年9月2日）
（3） 《科学技术进步法》（1993年10月1日）
（4） 《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（最高人民法院，1995年4月2日）
（5） 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局，1995年11月23日起实施，1998年12月3日修改。）
（6） 《促进科技成果转化法》（1996年10月1日）
（7） 《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（国家科委，1997年7月2日）
（8） 《关于商业秘密构成要件问题的答复》（国家工商行政管理局，1998年6月12日）
（9） 《刑法》（1997年10月1日）
（10） 《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳动和社会保障部办公厅 1999年7月7日）
（11） 《合同法》（1999年10月1日）
（12） 《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》（中美，1991年4月12日签订）
（13） 《关于保护知识产权的谅解备忘录》（中美，1992年1月17日签订）
（14） 《与贸易有关的知识产权协议》（2001年11月10日签订）
第二章非诉讼事务法律服务
第一节指导客户建立自有商业秘密维护制度
1．1内部管理
律师应当认识到，从以下方面着手指导客户建立完善的商业秘密内部维护机制是非常重要的。
（1） 指导客户成立商业秘密管理委员会，负责商业秘密的管理与维护。
（2） 协助客户建立切实可行的保密制度，编制保密手册。
需提醒的是，保密制度、保密手册都应向保密义务人公开，以使其了解到相关的规定；
（3） 指导客户划定商业秘密的范围。
律师应当注意，秘密信息得到商业秘密保护的前提是权利人已经采用合理的方式使他人能够认识到该信息的秘密性，所以协助客户明确商业秘密的范围是非常重要的。关于商业秘密范围的划定，一般从以下几方面考虑：
a． 该信息是否具有保密的必要性;
b． 该信息是否具有保密的可能性;
c． 与其他知识产权保护方式相比，以商业秘密方式进行保护，是否具有更好的效果。
（4） 指导客户划定商业秘密级别（绝密／机密／秘密）。
律师应当认识到，密级的划分将非常有利于商业秘密的分级管理。
（5） 指导客户建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度。
（6） 指导客户建立反泄密机制。
a． 建立宣传、论文发表审查制度。
b． 建立工业展览审查制度。
c． 建立参观访问团接待制度。
d． 建立门卫保安、电子报警及计算机信息系统安全体系。
e． 建立废品、办公及工业垃圾的处理制度。
（7） 指导客户对员工进行管理。
a． 不让无关人员接触秘密信息，划定可接触人员名单。
b． 与可能接触商业秘密的员工签订《保密协议》。需提请律师注意的是，保密协议可单独签订也可包含在《劳动合同》的条款当中。
c． 要求参与特别重大项目的相关人员出具《保密保证书》。
d． 对离职员工进行“离职调查”，了解离职员工去向、手头秘密资料移交情况并要求离职员工出具《保密保证书》。需要提请律师注意的是，签订《保密协议》、《保密保证书》的意义只在于可作为“已经采取保密措施”的证据而不是保密义务产生的必需前提，因为，“接触他人商业秘密的人均应保密”这是一项法定的义务，无需特别约定。
e． 与可能接触较高级别商业秘密的员工签订《在职（或离职）竞业禁止协议》。
竞业禁止协议是指约定有关职工在离职以后（或在职时）一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位内任职，或不得自己生产经营与原单位有竞争关系的类似产品或业务的协议。竞业禁止包括在职竞业禁止和离职竞业禁止，在职竞业禁止无需特别约定即为职工应负的义务，而离职竞业禁止则需要特别的约定，并且用人单位必须为此而向职工支付一定的补偿。需提请律师注意的是，离职竞业禁止期限一般不得超过3年；有关内容可单独订立合同也可包含在《劳动合同》的条款当中。
f． 员工商业秘密法律知识培训，制作培训记录并要求参加人员签名。
1．1内部管理
律师应当认识到，从以下方面着手指导客户建立完善的商业秘密内部维护机制是非常重要的。
（1） 指导客户成立商业秘密管理委员会，负责商业秘密的管理与维护。
（2） 协助客户建立切实可行的保密制度，编制保密手册。
需提醒的是，保密制度、保密手册都应向保密义务人公开，以使其了解到相关的规定；
（3） 指导客户划定商业秘密的范围。
律师应当注意，秘密信息得到商业秘密保护的前提是权利人已经采用合理的方式使他人能够认识到该信息的秘密性，所以协助客户明确商业秘密的范围是非常重要的。关于商业秘密范围的划定，一般从以下几方面考虑：
a． 该信息是否具有保密的必要性;
b． 该信息是否具有保密的可能性;
c． 与其他知识产权保护方式相比，以商业秘密方式进行保护，是否具有更好的效果。
（4） 指导客户划定商业秘密级别（绝密／机密／秘密）。
律师应当认识到，密级的划分将非常有利于商业秘密的分级管理。
（5） 指导客户建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度。
（6） 指导客户建立反泄密机制。
a． 建立宣传、论文发表审查制度。
b． 建立工业展览审查制度。
c． 建立参观访问团接待制度。
d． 建立门卫保安、电子报警及计算机信息系统安全体系。
e． 建立废品、办公及工业垃圾的处理制度。
（7） 指导客户对员工进行管理。
a． 不让无关人员接触秘密信息，划定可接触人员名单。
b． 与可能接触商业秘密的员工签订《保密协议》。需提请律师注意的是，保密协议可单独签订也可包含在《劳动合同》的条款当中。
c． 要求参与特别重大项目的相关人员出具《保密保证书》。
d． 对离职员工进行“离职调查”，了解离职员工去向、手头秘密资料移交情况并要求离职员工出具《保密保证书》。需要提请律师注意的是，签订《保密协议》、《保密保证书》的意义只在于可作为“已经采取保密措施”的证据而不是保密义务产生的必需前提，因为，“接触他人商业秘密的人均应保密”这是一项法定的义务，无需特别约定。
e． 与可能接触较高级别商业秘密的员工签订《在职（或离职）竞业禁止协议》。
竞业禁止协议是指约定有关职工在离职以后（或在职时）一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位内任职，或不得自己生产经营与原单位有竞争关系的类似产品或业务的协议。竞业禁止包括在职竞业禁止和离职竞业禁止，在职竞业禁止无需特别约定即为职工应负的义务，而离职竞业禁止则需要特别的约定，并且用人单位必须为此而向职工支付一定的补偿。需提请律师注意的是，离职竞业禁止期限一般不得超过3年；有关内容可单独订立合同也可包含在《劳动合同》的条款当中。
f． 员工商业秘密法律知识培训，制作培训记录并要求参加人员签名。